2003/12/09

第20号

 労働基準法改正特集。平成16年1月1日施行。

 マスコミ、一般書籍に書いていない話を書きました。専門書にもほと
 んど書いていない話です。常に、最先端の現場での実績と30年余りの
 経験で以って、実務的に解説します。

 内 容 項 目 今月のメルマガは重要課題で大幅増量。
 解雇条文の新設 第18条の2関係
     今までの解雇条項では、何故不備が出るのかです。
     甘く見ると、大変な事件と出費を招く
     労働基準法、解雇条文の文言を解説
     就業規則の改定・周知徹底・届出がなければ無効です
     ある種、解雇に関する社会権が法律化
 短期雇用契約の注意点 第14条改正と第137条新設
 短期雇用契約書に新たに加える場合の文言内容
 派遣業が製造部門でも解禁。その狙いと見通し
 年金の論議、表面話題で、お盛んな世論操作

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 改正部分(解雇)   労働基準法 第18条の2
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 解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認め
 られない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする。

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 今までの解雇条項では、何故不備が出るのかです
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 (今までの、解雇規定の不備についての追条解説)
 なお、不備を満たす解雇規定は文末に再度このメルマガでも掲載しま
 した(解雇規定条項のみ著作権放棄)。労働局の動向から考えて10月
 号のものに若干追加しています。
 「第○○条 社員が次の各号の一に該当するときは、解雇する」とよ
 くあります。
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 ?社員の勤務成績または業務能率が著しく不良で就業に適さないと認
  められたとき
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  能力が平均水準に達していないとの事では理由になりません。従業
  員の個性や能力が重視されますから解雇の最低基準事項が必要なの
  です。マニュアル、研修、チェックリストなりで具体的に教育した
  のか、その上で配置転換もできなかったのかが問題とされるのです。
  「なぜ、著しく不良な人をあえて採用したのですか?」と、たださ
  れる訳です。
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 ?会社の服務規程に違反したとき
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 「服務規程」万能主義では作成方式の期待効果と「社会通念上相当で
 あると認められない場合」とが重複矛盾する、いわゆる企業社会概念
 との矛盾を抱えかねませんので不十分となります。服務とは英語で言
 うサービスのこと。仕事を遂行する上での、「立ち居振る舞い」や
 「心得」をさします。明朗闊達溌剌、社員一致団結、協調性、家族的
 温情、社会的シツケ、社風と伝統、信用保持などの条項は人によって
 判断が大きく異なり、曖昧さが残りますから非合理的とされます。
 「いつもモミ手で外部に笑顔の警備員」は採用の間違いであった可煤@性が高く「笑顔」が理由で解雇はできません。多種多様な教育をした
 後「改善の見込みがない」との事が必要なのです。
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 ?社員が精神または身体の障害により、業務に耐えられないと認めら
  れたとき
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 就労不能の医師の診断書が必要です。従業員が提出した医師の診断書
 は尊重しなければなりません。不況時のように雇用不安があると、病
 気の発覚による解雇を恐れ治療をしない者が出てきます。メンタルヘ
 ルス以前の課題です。高血圧、心臓疾患や糖尿病などでは、常時機嫌
 が悪い、態度が横柄、不備や瑕疵が多いなどの症状が出ます。病気を
 知った上で業務強化を強いれば「労働災害」です。このとき会社の専
 門医の受診するよう業務命令を出したのに、従業員が受診を拒否し続
 けたときは労務提供義務を怠ったとして解雇できます。そのときに
 「虚弱、疾病のため業務に耐えられない」との解雇規定が必要なので
 す。
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 ?事業の縮小・廃止その他事業の運営上やむを得ない事情により、社
  員の減員等が必要になったとき
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 「整理解雇の法理」(判例確定)の4要件を満たす必要があります。
 「やむを得ない事情」があれば可能なのではなく、4要件を満たして
 いなければ敗訴です。4要件のうちある程度は今回改正の法定法理内
 容と一致しますので、その部分は最低事項として具体的に解雇規定と
 しての作成が必要です。なお、整理解雇の4要件とは、
    A.人員整理の必要性
    B.解雇の必要性
    C.人選基準の合理性
    D.全員への統一的な解雇の説明協議
 の4つです。Dの説明協議は今回の改正で想定している状態より範囲
 が広いものですが、十分な説明義務不足や信義則無視があった場合、
 ほとんどの裁判では会社の敗訴です。そのとき正当に選ばれた従業員
 代表との協議すらなければ裁判どころではありません。退職金も絡む
 ため裁判に訴える事例は急増です。解雇ですから本人の意見を聞かず
 に首にするときの話で、希望退職や退職金個別上積合意退職などは含
 みません。
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 ?その他前各号に準ずるやむを得ない事情があるとき
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 従来判例から考えると、抽象的表現は手抜かりを招きますから具体的
 表現が必要です。要は裁判を起こされたとき記載が無ければ、即決敗
 訴、執行されるということです。しかしながら、想定していない事由
 はどうするのかとの問題が残ります。この点、国会での政府答弁も限
 定列挙とは言うものの曖昧でした。裁判のことを考えると準用規定の
 補強は必要です。

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 甘く見ると、大変な事件と出費を招く
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 解雇条項の改正(1月1日施行)を甘くは見られません。最低限、解
 雇理由を就業規則に具体的に定めておかないと、「客観的に合理的な
 理由」と主張しても法律上まったく認められません。かつ、それが
 「社会通念上相当である」必要があるのです。
 改正にともない労働者から申告や相談があったときの、監督行政の見
 直しが現時点(11月17日)でも進められています。あくまで監督官が
 即刻立ち入りするのか事前連絡するかしないかなど監督官の立場から
 見た最善の解決方法の範囲ですが。監督署の中には「労働基準法によ
 る解雇の手続を満たしていても、その解雇の有効または無効の判断は、
 最終的には裁判所の判断によることになることに注意する必要があり
 ます」と、ことさら、経営側にとって耳障りの良いことを話している
 監督官がいます。ところが、男女雇用機会均等法のときや基準法の過
 去の施行実例でも、判断の法律がなかったことから裁判官の中には判
 断を下さなかった者が居ましたし、監督官で判断を避けていた者も居
 ましたが、このような逃げ方が出来なくなった、との効果が今回の改
 正で生じるのです。監督官が判断を示し、その上で突っ込まれたとき
 に「最終的には裁判所が判断する」と監督官個人の責任逃れをするだ
 けの話、と見ておいてください。監督官は司法警察員、捜査もすれば、
 書類送検もするのです。先日の監督官労働組合(全労働)の調査発普@によると30%強の監督官は司法警察員の警察権に強い興味があるよう
 です。現場の監督官は強気のようです。また政府の行革論議で「基準
 法違反の書類送検」の件数でもって監督官の業務成果の判断がなされ
 ていますから経営側にとって話は甘くありません。国会議員で圧力を
 掛けようものなら現場の監督官の感情を逆なでし、洗いざらい徹底し
 て捜査されています。経営側は権力が無いので監督官以上の知恵で対
 抗するしかありません。激動時代、社会の知識と知恵を身につけなけ
 ればなりません。
 そして、就業規則の未整備は会社側の権利放棄と見なされ、何かにつ
 け提訴した労働者に有利に働くことになります。平成15年10月10日、
 「就業規則が拘束力を生ずるためには、内容を周知させる手続きがと
 られていることが必要」とする最高裁の初判断が出ました。(最高裁
 で判断されると行政指導通達になるのが通例) 解雇関連では期間雇
 用の法令整備がされ、期間雇用が不明確に更新されて4年目に突入し
 ていれば労働者は終身雇用(判例定着)とはっきりみなされることに
 も留意が必要です。どうするかは、このメルマガの短期雇用契約の注
 意点を見てください。

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 労働基準法、解雇条文の文言を解説
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 条文は「解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であ
 ると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とす
 る。」となっています。
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 「客観的に合理的な理由」とは
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 「客観的に」とか「合理的な」は論理的・科学的に判断しやすいかと
 思います。
 客観的とは外部の第三者が確かめられる事実で証明できるかです。
 合理的とは理由の事実が真実で解雇の正当な事実を証明できるかです。
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 「社会通念上相当であると認められない」とは
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 「社会通念」の概念は論理的にも解りにくいのです。よく社内の会話
 の中に「常識の無い」と言われます。ところが、文化、教育、商習慣、
 年代、地域そして社風によって常識は微妙に異なっているのです。こ
 れを世間一般にあわせようとするのを「社会通念」とひとまず考えて
 ください。「社会で広く受け入れられるであろう判断」では実務的に
 は曖昧です。個人保護、プライベイト事項、個人の基本的人権、男女
 雇用機会均等、コンプライアンスなども少数・異質であったとしても
 社会通念としては守らなければならない時代です。現代は価値観が多
 様ですから幅広く慎重に判断することが求められるのです。具体例を
 話します。
 たとえば「客観的に合理的な理由」を満たしていても総額30%の賃金
 切り下げが不服なら退職を迫るというのは「社会通念上相当であると
 認められない」に該当します。法令や司法の底流には、終戦以後一貫
 して、終身雇用の発想の無い時期から、「労働者は解雇された途端、
 非常に弱い立場に立たされ、対等に扱うのは非常に酷である」との、
 日本独自の社会的判断を取り入れているのです。余談かも知れません
 が厚生労働省告示に「…自らの労働条件を決めるに当たり、交渉上、
 劣位に立つことの無い労働者…」の具体的限定列挙に、資格とともに
 年収が1075万円を上回ることとしていることからも行政の考えをうか
 がい知ることが出来ます。
 茶髪は社会通念上相当と認められています。特異な髪形や色を禁止す
 るには業務遂行上特段の禁止事情が明確になっていることが必要です。
 ライブやパンクの社員の例では解雇をしていません。そのほかにも、
 風俗飲食業では飲酒は社会通念上禁止となっていません。
 じゃ、そのときどうすれば良いかですが、業務遂行上特段の禁止が必
 要な事情が社会通念上存在する事業であれば、その具体的な禁止の解
 雇規定を定めておけばよいのです。
 また、社会通念上問題であれば労働組合と協約を結んだからと言って
 条件をいくらでも切り下げることはできません。
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 「その権利を濫用」
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 この部分は、数ある法律の中でも独特で労働基準法での独自の類型を
 設定していて民法1条3項の権利濫用とは一致していません。民法と
 異なる「解雇権濫用法理」(今回の改正で法定法理ともなった)は弁
 護士でも間違えやすいところなのです。権利濫用の要件・判断基準も
 最高裁判決で確立しています。(なお整理解雇法理はまた別と考えて
 ください)
 又、この場合、事業主が権利の濫用をしていないとの事実を主張し証
 拠で立証しなければなりません。就業規則に具体的解雇項目の定めの
 無いときは論外です。事業主側の主張を裏付ける物的証拠も必要です。
 仮に現行とは正反対の医療過誤裁判での「病院には過失は無かった」
 と立証責任が課せられている状況を想像してください。従業員に「お
 前の筋が通ってるなら言ってみろ」と言えば、途端に事業主は敗訴で
 す。
 「規則を振りかざし守れなかったから首だ!」との機械的短絡的運用
 も敗訴です。「解雇は不当だ、定年まで首になる責任は無い!」と労
 働者が主張するのに対して、「この不都合の事実がありました。ウメ@ではありません。その証拠はこれです。だから就業規則第何条で解雇
 しました。」と証明をしなければなりません

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 就業規則の改定・周知徹底・届出がなければ無効です
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 就業規則に「解雇事由」の記載が義務化(第89条)されました。各事
 業所での変更手続きが無ければ、欠落事由は解雇の規定が無いものと
 扱われます。変更しないのも自由ですが、解雇規定が無ければ根拠が
 無いことから、規定欠落解雇は全て違法または無効になります。もと
 より事業運営での法的保護のある解雇権は合理性が必要で理由の曖昧
 さは許されません。具体性が無ければ効力の判断から不明朗となるこ
 とから、実務的には普通解雇条項での具体的限定列挙(書いてなけれ
 ば無効)の必要性が生じ、ここに客観性・合理性・社会通念性を保っ
 ていなければならないことになったのです。
 従業員から解雇理由の証明書の請求があったときは発行が義務(第22
 条)となりました。拒否すれば客観的合理的理由の無いものと疑われ
 ても仕方ありません。(拒否だけで30万円以下の罰金)
 懲戒(制裁)規定との関連ですが。懲戒とは、あくまで罪を問い罰す
 ることが前提で、本人にそこまで罪を問わないとき、罰する必要がな
 いときなどは適用できなかったのです。普通解雇と懲戒解雇は別物と
 考えてください。普通解雇規定の条項に「懲戒規定に該当するとき解
 雇」と決めると合理性を欠くことになります。
 パート、嘱託、期間雇用(今回の改正で注意が必要)アルバイトなど
 の対象者に、別に規定を定めるとして解雇規定などが欠落している場
 合があります。社員の規定を準用できませんから、解雇規定は無いと
 みなされますので注意してください。

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 ある種、解雇に関する社会権が法律化
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 なお、一般には気づかれてはいませんが、個別紛争解決の法律(紛争
 調整委員会のあっせん制度など)と相まって、この今回の条文が法令
 の範囲内においてのみ、従来の事業所内自治とか企業論理を認めなく
 なりました。ある種、解雇に関する社会権が法律化されました。「わ
 が社の自由」とか「わが社のポリシー」も具体的解雇事由で以って規
 制を受ける時代になったのです。すると、採用・解雇などの事業のお
 ける労働力需給の概念を変えるものです。年功序列や終身雇用をまっ
 たく想定しなくなります。これは実務上の大きな変化です。
 ところで、最後に念のため。運用実務上の話です。勧奨退職、希望退
 職、自己都合退職などは本人の同意が存在するので解雇にはなりませ
 ん。労基法にいう「解雇」とは、定年などの終身雇用を含め期間中に
 会社が一方的に雇用契約(労働契約)を破棄することです。合意した
 り本人の同意を得たものは解雇といいません。同意を強制したときは
 根本からすべてが無効になります。短期間雇用といっても雇用契約が
 4年目に突入すれば定年まで雇用したと裁判所の判例で扱われます。
 (短期雇用契約の注意点を参照)退職はただ単に会社を辞めることで
 す。希望退職に応じたものには職安出頭後7日の待機期間後すぐに失
 業手当の給付が始まりますが、雇用保険の失業給付が3ヶ月間の支給
 停止となるかどうかは雇用保険法の主旨から決定していますから解雇
 外だからといって同一には扱われないのです。

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 短期雇用契約の注意点 第14条改正と第137条新設
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 1年間の短期雇用契約についての中途解約はあまり問題にされてきま
 せんでした。今までは、「1年以上の拘束をして退職を禁止する」行
 為をさせないようにするところに労働基準法の主要な目的が有りまし
 た。それが、今回の法律改正で、期間雇用の概念が労働基準法の改正
 で変わりました。
 契約期間中の雇用の安定です。不合理不明朗な解雇の制限です。
 契約期間や契約更新の明示が無い場合や更新の判断基準が不合理・不
 明朗な場合は、以前にも増して雇用が4年目に突入した時点で定年ま
 での雇用をしたと、はっきり見なされます。別途解雇事由が無ければ
 解雇は認められません。なお、定年は法の定めにより60歳以上となっ
 ています。決めてなければ死亡退職までの雇用保障です。
 途中解約の損害賠償義務が、労使ともに請求できる根拠が第137条な
 どで加わりました。
 具体的には、1年の雇用契約を結んだ場合、その途中で契約解除した
 ときは1年までの残りの賃金を保障しなければならなくなりました。
 3年以内なら3年以内です。途中解除の正当な理由が前もって明示さ
 れていなければ残りの不就労日賃金の損害賠償の責めに応じなければ
 なりません。労働者は1年間の就労義務があり拘束されます。他に就
 職することはできません。そのときは退職により与えた損害を賠償し
 なければなりません。ただし、強制労働は禁止されています。圧力が
 かかったと訴えられる行為は強制・強要と見なされます。賠償請求を
 しても支払能力が無ければ取り立てることはできないのです。判決を
 もらって給料を差し押さえると言っても1/4までです。
 また、このほどの法改正による3年以内の雇用契約の場合では、事業
 主には3年以内の保障義務が必要となります。ところが、労働者は1
 年を過ぎれば何時でも途中解約できる権利を保障されていますから、
 労働者の就労義務は3年契約であっても義務は1年です。
 満60歳以上の高齢者は3年が5年と期間のみ長期に契約することがで
 きます。
 高度な専門知識の有る労働者は5年契約ができますが、弁護士などの
 資格要件と、加えて年収1075万円以上の賃金要件がありますから、実
 務に実例や影響は少ないのです。
 ですから、雇用の期間の設定と明示、雇用の更新、更新の判断基準を、
 雇用契約書等に追加して作成し双方の確認を取っておく必要がありま
 す。厚生労働省は民間の契約行為にまで介入できませんので、雇用条
 件の明示義務と表現していますが、実務的には雇用契約とか労働契約
 を文書で交わしておかないと「手抜かり」を生じさせます。
 平成16年1月1日から、更新とか開始する期間雇用契約から適用です。
 契約書は前もって明示が必要です。

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 短期雇用契約書に新たに加える場合の文言内容
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 A.(雇用の期間は3ヵ年までの期間で設定できるが)
 「この期間は退職禁止による本人の就労拘束期間ではなく、会社の解
 雇を制限する期間ではない。雇用の期間の終期の定めをしたものであ
 る。したがって、本人が希望したときには所定の手続きにより2週間
 後にはいつでも退職でき、就業規則の解雇の規定に定める事由のある
 ときは30日前までに予告して会社は解雇することができる。」
 B.更新の有無について、次のいずれかを明示する。
    ア.契約は自動的に更新する。
    イ.更新する場合があり得る。
    ウ.契約を更新することは無い。
 C.更新は次の4項目の基準すべてにつき判断して行う。
    1.契約満了の時点の業務の有無または業務量により判断する。
    2.本人の、職務能力、就労成績、健康状態、解雇の規定に定
      める事由により判断する。
    3.事業所の、経営内容、経営悪化や大量の業務消滅など経営
      状況により判断する。
    4.期間満了の1ヵ月前までに更新の手続きを完了する。

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 派遣業が製造部門でも解禁。その狙いと見通し。
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 一部の派遣会社や違法の「偽装請負会社」は法律改正で大喜びしてい
 る。よく事情を知らない「人材派遣コンサルタント」たちは派遣業の
 ビジネスチャンスと触れ回っている。ところが、製造派遣に限っては
 そうではない。法律家では法令分の説明だけで、「見事に」説明でき
 ないのです。派遣業内部事情の表面的皮切りは昭和55年である。昭和
 61年に業務請負の業態が発生した。ここを説明せずして厚生労働省の
 意図は推測すら出来ない。(派遣法改正の実務解説は次回のメルマガ
 でします)
 では、その狙いは…製造派遣においては実態が派遣である偽装請負を、
 「公序良俗又は非経済的不合理派遣業者」の摘発抑制対策が狙いで、
 方法は派遣先ともどもで解決させようとのことであります。ですから
 期間は1年なのです。派遣先の安全衛生上で派遣労働者を保護させる
 のです。労災事故の管理監督責任は派遣先なのです。「物の製造」業
 務で派遣をするときだけは申請等で記載が必要なのです。この4項目
 と派遣社員への社会保険適用とで、以前から「偽装請負会社」が主張
 していた納得性は崩れてしまいました。指導監督業務を公共職業安定
 所から格上げして労働基準監督署の上級機関の都道府県労働局でもっ
 て司法警察権を使って進めようとしています。派遣先が気になる、指
 導監督リストの順番は通例からすると、No.1派遣労働者の事故や事件
 の解決をミスった派遣先、No.2新規に製造派遣の許可申請した業者に
 注文している派遣先です。
 まして、狙いが偽装請負対策ですから、厚生労働省は社会的コスト対
 策を熟慮はしていますが、個別契約にコスト軽減の配慮などありませ
 ん。派遣になればコスト急増で支払いは多くなります。製造派遣業者
 との付合経費が増えます。業務請負で「発注条件の整備」をした方が、
 現実的な解決になります。施行は平成16年3月1日。

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 年金の論議、表面話題で、お盛んな世論操作。
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 もっぱら厚生年金ばかりである。ところが厚生年金は脱退者が続出し
 ている。適用されてない人がパートや期間雇用の形で急増している。
 高卒・短大卒の女性社員はほとんどパートや派遣(この15年で900万人
 増加)に変わったため、未加入である。国民年金の若者保険料未納問
 題の原因はここにある。昔はよく問題にされたが、これらの議論はど
 こかに隠されている。社会保険事務所は、標準報酬月額より低い未加
 入者、保険収支の合わない事業所、保険料回収効率の悪い企業、など
 には手を付けないのを肌でヒシヒシと感じる。未加入者の遡及の確認
 申請に至っては、先日も必死で受け付けようとしない。「給料の安い
 人を社会保険から外し国民年金に押し付けると厚生年金は安泰?」と
 の悪い冗談にも耳を傾けてしまう。